Digitale Justitia

Public-Domain-und Shareware-Programme: Einfache Billigware oder Spezialangebot mit Erfolgsgarantie?

Die Idee, einen Aufsatz über die Rechtsgrundlagen der PD- und Shareware-Programme zu schreiben, bekam ich mit dem Terminal-Programm RUFUS von Michael Bernards. Dieses Programm unterscheidet sich durch nichts von einer kommerziellen Software und ist trotzdem praktisch umsonst zu haben. Warum sollte sich jemand derartig viel Mühe machen - ohne eine Gegenleistung zu verlangen - bzw. sich selbst der Gunst (und nicht der Pflicht) aussetzen, daß ihm ein Anwender den im Programmtext erwähnten Betrag von DM 50,00 freiwillig zukommen läßt? Der Sache soll daher näher auf den Grund gegangen werden.

Eine Sonderstellung gegenüber den kommerziellen Computerprogrammen nehmen die sogenannte Public-Domain-Software und die Shareware ein. Diese Sonderformen einer Vertriebsstruktur stammen, wie so vieles, aus den Vereinigten Staaten. Dort setzte sich das Vertriebskonzept sehr schnell durch und konnte auch einen, im Gegensatz zum europäischen Markt, unverhältnismäßig hohen Marktanteil erlangen. Allerdings etabliert sich diese Vertriebsform mehr und mehr auch auf dem ATARl-Markt.

Public-Domain != Shareware

Zu unterscheiden ist generell zwischen Public-Domain und Shareware. Zwar wird vereinzelt der Begriff Public-Domain als Oberbegriff verwendet und als Gegensatz zu Shareware der Begriff Freeware gewählt. Wirft man jedoch einen Blick in die Begleittexte von Shareware-Programmen, stellt man meist fest, daß die Shareware-Autoren dort ausdrücklich erwähnen, daß es sich bei der betroffenen Software nicht um Public-Domain-Software handele. Aus diesem Grund soll nur von Public-Domain und Shareware gesprochen werden.

Der Zweck von Public-Domain

Kennzeichen der Public-Domain-Software ist, daß sie grundsätzlich von jedermann unentgeltlich genutzt werden darf und daher nahezu in „öffentlichem Eigentum“ steht. Damit verzichtet der Programmautor auf jede Vergütung und gestattet jedem Anwender, das Programm zu kopieren und/ oder weiterzugeben. Diese sonderbare Form der Arbeit für andere ohne zunächst kommerziellen Hintergedanken hat jedoch durchaus seinen Grund.

Soweit aus dem Herkunftsland der PD-Software Programme durch Steuergelder finanziert wurden, erhielten diese Programme ihre Subventionierung durch die öffentliche Hand häufig unter der Bedingung, daß das Ergebnis auch öffentliches Eigentum (= Public Domain) sein müsse und daher jedermann zugänglich gemacht werden sollte. So entstand eine Unzahl kleiner Programme meist aus dem Uni ver-sitätsbereich, die fast die gesamte Bandbreite möglicher Anwendungen umfaßte.

Weiterhin schlossen sich Hobby - und auch professionelle Programmierer der Welle der kostenfreien Programme an, um einerseits mit Idealismus der Computersucht zu frönen und andererseits auch, um durch die Verbreitung guter Software die Aufmerksamkeit der Software-Häuser auf sich zu ziehen.

Gleichfalls wurde festgestellt, daß kommerzielle Programme zunächst in Vorversionen auf dem PD-Markt erschienen, um den Markt abzudecken, damit die Anwender später die Vollversionen dieser Programme erwerben sollten, weil sie sich bereits an das Produkt gewöhnt hatten. Diese besondere „Vertriebsform“ hat sich auch in Deutschland durchgesetzt und bewährt. Beispiele hierfür sind auch auf dem ATARl-Markt zu finden.

Das Shareware-Konzept

Kennzeichen der Shareware-Software ist ein besonderes Vermarktungskonzept. Das Konzept beruht auf dem naheliegenden Gedanken, ein Software-Anwender könne erst nach einer gewissen Anwendungszeit entscheiden, ob das Programm seinen Bedürfnissen entspricht. Hinzu kommt der Gedanke, daß der Anwender dem Programmautoreineangemessene Vergütung nicht verweigern werde, wenn ihm die Software besonders günstig angeboten wird. Aus diesem Grund soll der Anwender die Software, erst auf Probe erhalten. Diese Idee hat jedoch auch einen nicht unbeachtlichen wirtschaftlichen Grund:

Anders als bei kommerziellen Software-Häusern und Software-Distributoren steht den meisten Programmautoren der zur professionellen Vermarktung notwendige Vertriebsapparat zum Verkauf ihrer Software nicht zur Verfügung. Hier ergibt sich aus dem Shareware-Konzept eine kostengünstige Möglichkeit, das Programm selbständig auf den Markt (z.B. über eine Mailbox) zu bringen, ohne einem kommerziell arbeitenden Distributoreinen Teil der Verkaufs-Marge abtreten zu müssen. Der Vertrieb als solches erfolgt dann über die Freigabe der Weiterverbreitung mit dem weiteren Vorteil, daß die Zeit und die Kosten für Kopien und dazugehörendes Druckmaterial (Handbuch, Aufkleber, Verpackung etc.) entfallen. Schließlich entfällt auch der programmverteuernde Aspekt der Werbemaßnahmen, da das Programm für den Fall, daß es den „Nerv der Zeit“ während der Erprobungszeit durch den Anwender trifft, für sich selbst wirbt. Aus diesem Grund ist ausschließlich die Qualität des Produkts entscheidend dafür, engagierten Programmierern zu ermöglichen, ohne großen Kapitaleinsatz Geld zu verdienen.

Wichtig ist daher die Erkenntnis, daß Shareware im Gegensatz zu Public-Domain ein kommerzielles Produkt ist und den Käufer zur Zahlung des verlangten Betrages verpflichtet, soweit das Programm eingesetzt wird und über die Erprobungsphase hinausgeht. Dies ist allerdings die Theorie.

In der Praxis ist es jedoch leider so, daß die Erfüllung des amerikanischen Traums (vom BASIC-Anfänger zum Mullimilliardär) bei Shareware im allgemeinen nur in der Phantasie existiert. Sicherlich gibt es hier und da Unternehmen, bei denen sich das Shareware-Konzept rentiert hat. Meistens jedoch trifft das darauf angewiesene System nicht auf die Ehrlichkeit der Anwender, und der Shareware-Autor geht leer aus. Dies wirkt sich in jeder Hinsicht negativ auf den Markt aus.

Festzuhalten ist daher, daß der von Shareware-Autoren genannte Betrag von meist zwischen DM 50,00 und DM 150,00 zu Recht gefordert wird und daher jeder Anwender auch im Hinblick auf die zumeist viel teurere kommerzielle Software das System unterstützen sollte. Es fördert jedenfalls auch die Chance, mehr und mehr günstige Software auf diesem System erlangen zu können, wenn sich diese Ver-triebsform größerer Attraktivität erfreut.

Urheberrecht an PD-Software

Zwar sind die Anforderungen an eine urheberrechtlich geschützte Gestaltungshöhe [ 1 ] sehr hoch. Falls das betreffende PD-oder Shareware-Programm einen urheberrechtliche Schutz genießt, bestehen durchaus einige Besonderheiten gegenüber kommerzieller Software, die hier näher erläutert werden sollen.

Zunächst ist jedoch herauszustellen, daß entgegen einem weit verbreiteten Irrglauben der Verzicht des PD-Software-Her-stellers auf eine Nutzungsvergütung durch den Anwender nicht mit dem Verzicht auf das Urheberrecht und dem damit einhergehenden Schutz verbunden ist. Dies stünde im Widerspruch zum System des Urheberrechts, wonach das Urheberrecht an einem Werk nicht übertragbar (§ 29 S.2 UrhG) und damit nach herrschender Auffassung auch unverzichtbar ist. Der Verzicht des PD-Autors auf eine Vergütung der Software-Nutzung ist vielmehr dahingehend zu betrachten, daß der Urheber erklärt, daß er jedem Anwender ein einfaches Nutzungsrecht einräumt (vgl. § 31 II UrhG). Darüber hinaus erfolgt die jedenfalls konkludente Erklärung, jedem Besitzereiner Programmkopie ein Verbreitungsrecht einzuräumen (vgl. §§15 1 und II; 17 UrhG). Aus diesem Grund findet sich in dem Begleittext der meisten PD-Program-me sinngemäß die Erklärung, daß das Programm kostenlos benutzt, kopiert und weitergegeben werden darf.

Einschränkungen des Nutzungsrechts

Das zunächst umfangreich gewährte Urheberrecht wird jedoch auch häufig durch den Programmautor eingeschränkt. Diese Einschränkung erfolgt auf verschiedene Art und Weise. Zum einen wird oftmals eine Änderung des Programmes oder einzelner Dateien sowie die nur teilweise Weitergabe der verschiedenen Einzeldateien untersagt. Eine solche Bedingung ist zulässig und eine inhaltliche Beschränkung des Nutzungsrecht iSd. § 32 3.Alt. UrhG.

Problematisch und bzgl. der Zulässigkeit überwiegend abgelehnt [2J wird jedoch die häufig anzutreffende Einschränkung, daß das Programm nur zum privaten Gebrauch zu benutzen sei. Sie hat jedoch auch interessante Varianten.

Neuerdings hat sich nämlich eine Tendenz auf dem heißumkämpften Markt der PD-Anbieter entwickelt, daß diese die Programmautoren durch besondere Verträge an sich binden, so daß andere Anbieter keinen Zugang zu diesen Programmen erlangen. Dies funktioniert zumeist so, daß der Autor das Progamm nur dem Anbieter zur Verfügung stellt und dafür pro verkaufter Diskettenkopie an die Endhändler dem Autorein geringes Entgelt zur Verfügung stellt. Soweit sich mehrere Programme auf einer Diskette befinden, wird das Entgelt für die Kopie durch die Anzahl der Programme geteilt. Die Software darf nun von Privatleuten untereinander weitergegeben werden - allerdings darf kein Vertrieb durch ein (PD-)Konkurrenzunterneh-men erfolgen.

Durch diese Vertragsbindung kann ein PD-Anbieter ein breiteres Spektrum an PD-Software anbieten und sich dadurch von seinen Mitkonkurrenten abheben. Allerdings bestehen bei dieser „Vertriebsform“ Zweifel an der rechtlichen Durch-setzbarkeit, obwohl die deutschen Gerichte diese Verträge bislang noch nicht rechtlich qualifizieren konnten.

Zum einen bestehen schon technische Zweifel am Merkmal des Begriffs „Public-Domain“ bei dieser Software. Entweder darf ein Programm AN JEDEN weitergegeben werden (dann handelt es sich um Public-Domain), oder cs ist ein kommerzielles Programm mit einer Nutzungseinschränkung.

Es bestehen aber auch Zweifel an der urheberrechtlichen Wirksamkeit solcher Vereinbarungen. Zwar kann ein Verbrei-tungsrecht auch beschränkt in inhaltlicher Hinsicht eingeräumt werden (§§ 171,323. Alt. UrhG), diese Beschränkung eines Verbreitungsrechts ist jedoch dann nicht wirksam, wenn das Programm (als Original oder Kopie) mit Zustimmung des Urhebers in den Verkehr gebracht wurde. Wenn daher das PD-Programm in Form einer Schenkung (weil unentgeltlich) auf den Markt gebracht wurde und auch unentgeltlich weiterverbreitet werden darf, so ist das Urheberrecht des PD-Autors erschöpft, und das Nutzungsverbot von gewerblichen Anbietern versagt. Dies könnte zwar dadurch eingeschränkt werden. daß dem Erstbenutzer, der das Programm direkt von dem fraglichen PD-Anbieter erwirbt, eine vertragliche Verpflichtung auferlegt würde, das Programm nicht an einen gewerblichen Anbieter weiterzugeben. Diese vertragliche Bindung ist jedoch unerheblich, wenn das Programm schon durch mehrere Hände gegangen ist und erst dann an den Mitkonkurrenten gelangt. Einem Außenstehenden können nämlich nicht so einfach durch einen Vertrag irgendwelche Bindungen auferlegt werden. Die Weiterverbreitung durch ein Konkurrenzunternehmen ist daher urheberrechtlich unbedenklich.

Allenfalls ließe sich hier eine allgemeine schuldrechtliche Verpflichtung konstruieren, wobei deren Wirksamkeit als Ver-tragsbestandteil gemäß dem Gesetz über Allgemeine Geschäftsbedingungen ebenfalls gewisse Zweifel zukommen würden.

Urheberrecht an Shareware-Programmen

Zum Urheberrecht bei Shareware-Programmen kann im wesentlichen auf die Ausführungen zu Public-Domain verwiesen werden. Unterschiede bestehen jedoch hinsichtlich der Besonderheiten des Vertriebskonzepts, da Shareware schließlich auch der Gewinnerzielungsabsicht dient. Aus diesem Grund wird Shareware im Gegensatz zu Public-Domain kein unbeschränktes Vervielfältigungsrecht eingeräumt. Häufig finden sich daher die Hinweise, daß die Vervielfältigungen, die beim gewöhnlichen Programmlauf anfallen, grundsätzlich nur während der Testphase erlaubt seien. Wie lange darf die Testphase jedoch andauern?

Zwar muß es jedem Anwender selbst überlassen bleiben, wie lange und ausführlich er ein Programm testen möchte, denn die Grenze des Erträglichen läßt sich nicht in genaue Zeitwerte fassen, allerdings kann sie abstrakt dadurch abgesteckt werden, daß jedenfalls bei einer „mißbräuchlich langen Testphase“ die Pflicht zur Zahlung des verlangten Shareware-Beitrages erreicht wird. Hier wird jedoch eine Abwägung im Einzelfall unumgänglich sein [3].

Shareware und Allgemeine Geschäftsbedingungen

Wie bei kommerzieller Software besteht auch hier immer wieder das Problem, ob die beigelegten Geschäftsbedingungen des Autors oder Distributors Vertragsbestandteil geworden sind. Dies ist bei Shareware-Produkten noch komplizierter, da die Geschäftsbedingungen zumeist nicht in Form gedruckter Literaturbeigaben vorliegen, sondern meist als LIESMICH.TXT (o.ä.) in Form einer Datei auf Diskette.

Soweit eine solche Möglichkeit des Nachlesens gegeben ist, ist das Erfordernis der zumutbaren Kenntnisnahme zur Einbeziehung in den Vertrag gern. § 2 I Nr.2 AGBG unproblematisch. Problematisch ist allerdings das Merkmal des Hinweises auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen gern. § 2 I Nr. 1 AGBG. Dieses Merkmal findet sich meist nicht, da die Shareware-Autoren auf ihren oft vorfor-mulierten Vertragsformularen den Hinweis auf ihre Geschäftsbedingungen nicht angebracht haben. Hier wäre eine gesonderte Unterschriftszeile mit Datum nötig, in der gesondert aufgenommen würde, daß der Anwender die beiliegenden Geschäftsbedingungen gelesen hat und er sich mit der Einbeziehung in den Vertrag ausdrücklich einverstanden erklärt.

Problem bei der Virenverseuchung

Da es auch schon vorgekommen ist, daß kommerzielle Software ein Software-Haus virenverseucht verlassen hat, ist dieses Problem auch bei Shareware oder Public-Domain-Software nicht auszuschließen. Fraglich bleibt jedoch, ob der Händler für die damit verbundenen Schäden haftet. Diese Frage ist seitens der Rechtsprechung noch nicht geklärt worden. Tendenzen in der Literatur gehen jedoch soweit, daß den Händler Prüfungspflichten treffen, wonach die Programme durch den Einsatz eines „Anti-Viren-Programms“ (z.B. SAGRO-TAN) zu kontrollieren sind. Von dieser Prüfungspflicht kann sich der PD-Händler auch nicht durch seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen freizeichnen, da hierdurch ein Verstoß gegen die Vorschriften des AGBG gegeben ist (für Interessierte: §§ 9 II, 11 Nr.7 AGBG). Soweit dieser Punkt jedoch tatsächlich streitig werden sollte, werden die Gerichte sicherlich für eine interessante Entscheidung sorgen.

Bezug von PD-Software aus Mailboxen

Neben dem Versand oder dem Erwerb beim Händler um die Ecke, kann PD-Software (und Shareware) auch über Mailboxen in Form des sogenannten „Downloads“ erworben werden. Problematisch ist hier die Haftung für beschädigte oder gar viren verseuchte Programme. Sie hängt zunächst von der Form der Mailbox ab.

Handelt es sich um eine kommerzielle Mailbox, haftet der Mailbox-Betreiber, da ihn eine besondere Prüfungspflicht aus dem Vertrag zwischen ihm und den Anwendern trifft. Soweit jedoch die Mailbox jedem Anwenderzur Verfügung steht (z.B. MAUS, die jedermann benutzen darf und nur die Einräumung einer umfangreicheren Nutzungszeit einen gewissen Betrag erfordert), bestehen jeden falls Zweifel am Rechtsbindungswillen des Mailbox-Be-treibers an einem rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnis. Diese Frage ist in der Rechtsliteratur streitig (4). Eine Gerichtsentscheidung ist hierüber bislang nicht ergangen.

Hinsichtlich des Verbreitungsrechts der per „Download“ erworbenen Programme kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

Fazit

Zusammenfassend kann festgehalten werden, daß PD- und Shareware-Programme Urheberrechtsschutz genießen, soweit ihnen aufgrund der Programmgestaltung überhaupt ein Urheberrecht zukommen kann. Aus diesem Grund darf die Software gemäß der beiliegenden Textdatei nicht verändert und nur als Gesamteinheit weitergegeben werden. Die Rechtmäßigkeit von vertraglichen Bindungen zwischen PD-/Shareware-Autoren und einem PD-Anbieter ist urheberrechtlich zweifelhaft. Zweifel bestehen auch an schuldrechtlichen Wirkungen bei der Weitergabe durch Dritte, wenn das Programm dann doch durch einen Drittanbieter verbreitet wird.

Weiterhin hat der Shareware-Autor bei regel mäßiger Nutzung seines Programmes den gleichen Anspruch auf Zahlung wie ein Händler. Dieser Anspruch sollte auch nicht verwehrt werden, um das Shareware-Konzept zu wahren und weitere Autoren dafür zu gewinnen. Es sollte daher jeder an sein Rechtsgefühl und seine Ehrlichkeit appellieren.

Christoph Kluss, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main

Literaturhinweise:

(1) Vgl. Bundesgerichtshof in CR 91/80 ff.: NJW 86/192 ff.

(2) Vgl. J.Marly, Software-Überlassungsverträge. München 1991, Rz. 245

(3) ebd. Rz. 299

(4) zum Streitstand vgl. A.Ackermann in: Burger, Das große Computervirenbuch, 4.Aufl. S.124 Marly Rz. 271



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